Lever la loi du silence dans l’armée américaine et permettre aux militaires homosexuels de faire leur "coming out". C’était une promesse de campagne de Barack Obama. Mais elle risque de ne pas être tenue sur le champ. Retour sur les dernières convulsions du calendrier.

La loi date de 1993. Bill Clinton, qui l’a mise en place, voulait lever l’interdiction faite aux homosexuels de servir dans l’armée américaine. Mais les pressions du Pentagone ont accouché de cette législation hypocrite qui accepte la présence de soldats gays mais leur interdit de vivre ouvertement leur orientation sexuelle : "Don’t Ask, Don’t Tell" pour « Ne pas le demander, ne pas le dire ». D'après des rapports officiels, 1 500 homosexuels étaient expulsés de l’armée chaque année sur la période 1980-1990. Les chiffres ont légèrement évolué depuis cette loi : pour l'avoir enfreinte, près de 1 000 militaires ont été congédiés par an entre 1994 et 2003.

Une loi inconstitutionnelle

17 ans après sa création, la loi "Don’t Ask, Don’t Tell" a été jugée inconstitutionnelle. Le 9 septembre 2010, la Cour fédérale californienne, présidée par la juge Virginia Phillips, a affirmé qu’elle portait atteinte à deux droits inscrits dans la Constitution : la liberté d’expression et le droit à un procès équitable¹. Une victoire pour les associations de défense des droits des homosexuels. D’autant que cette décision a été suivie le 12 octobre par une injonction de la juge Phillips interdisant son application. Injonction à valeur immédiate.

Pour autant, pas de chambardements à prévoir. Un Marine gay rappelait ainsi au New-York Times, anonymement, qu’il s’agissait uniquement d’être « fidèle aux valeurs de chaque soldat qui porte l’uniforme de [son] pays »² : « le seul véritable changement est que vous ne pourrez plus faire semblant de ne pas voir l’éléphant gay au milieu d’une pièce – même s’il vous a suivi partout pendant les 17 dernières années »³.

Mise en conformité oblige, de nouvelles instructions ont été envoyées aux recruteurs, puisqu’ils pouvaient être confrontés à des déclarations spontanées de candidats sur leur orientation sexuelle. Précision, et pas des moindres : il leur a aussi été demandé d’informer les candidats de l’éventuelle annulation de ce moratoire, la Cour d’appel pouvant toujours renverser le jugement de première instance.

Allées et venues du "Don’t Ask, Don’t Tell"

Car si la justice a accompli ce que l’exécutif jugeait être "the right thing to do", comme l’avait indiqué Barack Obama dans son discours d’investiture, le Gouvernement a demandé le 14 octobre à la juge de maintenir le statu quo, le temps que l’affaire passe en appel et soit définitivement jugée. Au motif que cette brusque sentence, intervenue en temps de guerre, pourrait avoir des effets négatifs sur le moral, la discipline et la cohésion des troupes. L’abrogation du "Don’t Ask, Don’t Tell" risquerait de mettre en péril les opérations militaires en cours car elle nécessiterait un temps d’adaptation. Et puis, ajoute la Maison Blanche, un règlement politique de cette affaire serait préférable à une décision imposée par la Cour. Il faudrait donc laisser le temps au Congrès d’abroger la loi.

Arguments non retenus par la juge Phillips, qui a rejeté cette requête le 18 octobre. Sauf que, deux jours plus tard, le Ministère de la Justice a fait appel. Résultat : le 20 octobre, les juges de la 9^ème Cour d’appel fédérale de Californie ont gelé l’injonction de Virginia Phillips et ont mis fin, provisoirement, à la suspension de la loi, jusqu’au dénouement de la procédure d’appel.

Obama en contresens

Tout cela alors qu’Obama soutient son abrogation. Etrange conjoncture que celle où un gouvernement tente d’obtenir l’annulation d’une décision de justice qui va dans son sens… Explication au New-York Times de Walter Dellinger, avocat et ancien Chef du Bureau des avis juridiques du Ministère de la Justice : le Gouvernement est obligé de défendre cette loi devant la Cour et donc d’aller en appel, quelles que soient les opinions personnelles du Président. Agir autrement rendrait la procédure nulle et permettrait aux gouvernements ultérieurs de revenir en arrière.

Pourtant, certains soulignent que le Président n’a pas à défendre les lois qu’il juge inconstitutionnelles. Le doyen Erwin Chereminsky de l’UCI Law (University of California, Irvine School of Law) dit ainsi au Time que le Président a fait le serment de faire respecter la Constitution et que, s’il souhaite que cette règle du "Don’t Ask, Don’t Tell" cesse, le plus simple est de ne pas faire appel⁴. Walter Dellinger voit les choses différemment. Selon lui, seules des circonstances spécifiques peuvent permettre une telle situation. Ainsi, le Président aurait pu ne pas faire appel s’il avait jugé « probable » que la Cour Suprême, la plus haute juridiction, le suive. Or rien n’est moins sûr.

L’appel se justifie donc. Mais Walter Dellinger souligne que la Maison Blanche aurait pu, en parallèle, informer la Cour qu’elle trouvait cette loi inconstitutionnelle. Ce qui n’a pas été fait, alors que la position du Président peut significativement influencer son jugement. En outre, rien ne dit que le Congrès pourra effectivement abroger la loi. Le 21 septembre 2010, les Sénateurs ont refusé de débattre à ce sujet. Et les sondages des "mid-term elections" du 2 novembre 2010 ne laissent rien augurer de bon : si, comme prévu, les Républicains gagnent des sièges et en finissent avec la majorité démocrate au Congrès, les chances d’abrogation de cette loi vont être réduites à néant. Le "Don’t Ask, Don’t Tell" pourrait bien ne plus être une espèce en voie de disparition.

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